Por Andrés Gil Domínguez, abogado-Doctor en Derecho. Un nuevo régimen penal juvenil que derogara el régimen penal de la minoridad instaurado por Jorge Rafael Videla, en 1980, durante la dictadura militar era indiscutible. Así lo dijo la Corte Suprema de Justicia en el caso “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina” (2008), la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mendoza vrs. Argentina” (2013) y el Comité de los derechos del Niño en las Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina (2018).
Este nuevo régimen debía cumplir los estándares constitucionales y convencionales emergentes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional (especialmente la Convención sobre los derechos del niño) y las interpretaciones generales y específicas que realizan los órganos de control y aplicación de dichos IIDH (especialmente el Comité sobre los derechos del niño). En otras palabras, garantizar un procedimiento especializado, célere, cumpliendo las garantías del debido proceso, con fines restaurativos (y por lo tanto no punitivos) y que siempre tuviera como fin último el interés superior del niño (aunque se encuentre en conflicto con la ley penal).
El proyecto de régimen penal juvenil sancionado por la Cámara de Diputados cumple en gran parte de su articulado con los estándares constitucionales y convencionales requeridos, pero adopta una postura punitivista y no restaurativa en dos cuestiones esenciales. Ahí está la trampa.
La dictadura de Videla estableció como edad de punibilidad los 14 años. En 1983, la democracia lo elevó a 16 años. En 2019, el Comité de los derechos del Niño en la Observación General Nº 24 (OG 24/2019) estableció que los Estados deben elevar la edad de responsabilidad penal a los 14 años como consecuencia de los últimos descubrimientos científicos (en especial las pruebas obtenidas en los ámbitos del desarrollo y la neurociencia indican que los cerebros de los jóvenes continúan madurando incluso más allá de la adolescencia, lo que afecta a ciertos tipos de toma de decisiones) y que los Estados que la tienen fijada en 15 o 16 años -como el Estado argentino- no deben reducirla bajo ninguna circunstancia (acápite 22).
El estándar constitucional es claro y preciso: los Estados que tienen fijada la edad de responsabilidad penal a los 16 años están obligados internacionalmente a no disminuirla y si lo hacen violan regresivamente los derechos previstos por la Convención sobre los derechos del niño. El proyecto de ley sancionado al disminuir la edad de responsabilidad penal a los 14 años (art. 1), viola objetivamente la Convención sobre los derechos del niño e instaura una posición punitivista.
En nuestro sistema jurídico, la Convención sobre los derechos del niño más las interpretaciones que realiza el Comité sobre los derechos del niño tienen la misma fuerza normativa que la Constitución y su aplicación es directa en el ordenamiento interno.
Un régimen penal juvenil con fines restaurativos adopta como última opción las penas privativas de la libertad en el marco de un amplio abanico de opciones sustitutivas de la misma. El art. 11 del proyecto de ley regula las penas con un carácter netamente punitivista.
En primer lugar, establece que cuando el delito prevea una pena de 3 años de prisión y se cumplan las condiciones previstas por el título III del Libro Primero del código penal (personalidad moral del condenado, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir, naturaleza del hecho y demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad) se debe reemplazar la pena de prisión por alguna de las penas sustitutivas previstas en el artículo 12. Esto implica que aún ante la comisión de un delito menor, la decisión de no aplicar la pena de prisión no es automática, sino que depende de una decisión basada en la “personalidad moral” del adolescente o “demás circunstancias” como significante abierto e indeterminado que dependerá de un juez o jueza.
En segundo lugar, dispone que cuando el delito establezca una pena de prisión entre 3 y 10 años de prisión y se trate de delitos dolosos que impliquen “la muerte de la víctima, una grave violencia física o psíquica sobre las personas”, o bien de delitos culposos que “produjesen lesiones gravísimas, causado la muerte o un daño psíquico grave a la víctima” se debe aplicar la pena de prisión. La omisión de los tipos penales concretos aplicables no solo es una pésima técnica legislativa, sino que también implica una incomprensible abdicación del deber de precisión normativa. En materia penal -y con mayor intensidad aún en un régimen penal juvenil- el principio de legalidad exige taxatividad y determinación estricta. No basta con delimitar marcos penales en abstracto: es imprescindible identificar con claridad los tipos penales alcanzados, evitando fórmulas abiertas que amplíen discrecionalmente el poder punitivo estatal. Más grave aún es la asimilación –a efectos de la aplicación de la pena de prisión- de delitos dolosos con delitos culposos: dicha equiparación desconoce una distinción estructural del derecho penal que consiste en la diferencia cualitativa existente entre quien actúa con intención y quien lo hace por imprudencia, negligencia o impericia.
Por último, cuando el delito instaure una pena de prisión entre 3 y 10 años de prisión y no se trate de los delitos anteriormente mencionados, entonces si se cumplen con una serie de requisitos el juez o jueza podrá (no deberá) reemplazar la pena privativa de la libertad por alguna de las previstas en el artículo 12. Dichos requisitos son los siguientes: el adolescente imputado no registrase condenas (aplicando de esta manera el instituto de la reincidencia), otros procesos en trámite con auto de procesamiento o auto procesal equivalente firme (aplicando de esta manera el instituto de la reiterancia), dictamen pericial previo que tenga la conformidad del Ministerio Publico Fiscal y escuchar a la víctima (donde la oposición tendrá un fuerte peso en la ponderación que se realice). Esto implica que la pena de prisión lejos está de constituir la última alternativa para los delitos no considerados “tan graves” como aquellos en donde se aplica directamente.
La edad de responsabilidad penal a los 14 años y el régimen de las penas aplicables es la verdadera cara punitivista en torno a los adolescentes en crisis con la ley penal del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados. El resto del entramado normativo es una máscara que no solo implica una gran contradicción con estos aspectos esencial que si no que fundamentalmente no resiste un análisis constitucional razonable y proporcional.
Cuando se baja la edad y se amplía el encierro, lo demás es maquillaje normativo. El proyecto podrá invocar protección, reinserción o acompañamiento, pero su núcleo es el castigo. La fijación de la edad de responsabilidad penal en los 14 años y el régimen de penas previsto constituyen la verdadera matriz punitivista del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados.
Todo el resto del entramado normativo aparece como una retórica de contención que, en los hechos, funciona como una máscara que no supera un examen de razonabilidad y proporcionalidad desde la perspectiva constitucional y convencional. Castigar antes y encerrar más no corrige trayectorias vitales: las consolida. Un régimen penal juvenil que olvida eso deja de perseguir el interés superior del niño de manera restaurativa y empieza a ser simplemente un instrumento estatal exclusivamente punitivo.
